“Adâlete istinat eden kanun, bu göğün direğidir; kanun bozulursa gök yerinde duramaz.”
“Beylik kanun ile ayakta durur.”
“Kanun su gibidir; zulüm ise ateş gibi her şeyi mahveder; sen berrak su akıttın ve ateş söndü.” “Böylece hükümdar memleketini düzenledi ve tanzim etti; halkı zenginleşti; o devirde kurt ile kuzu aynı yerden su içti.”
Kutadgu Bilig ( Yusuf Has Hacib- M.S. 1017 -1077 )
İnsan sosyal bir varlık olarak yaratılmış olup her canlı türünde olduğu gibi neslini devam ettirmesi için bir aileye ihtiyaç duymakta ; aileler kabileleri , kabileler ise bir insan topluluğunu oluşturmaktadır. Her insanın farklı özelliklere haiz olarak yaratılması sonucunda farklı düşünceler ortaya çıkmakta ve menfaatlerin çatışması kargaşaya ve toplum barışına aykırı sonuçlar doğuracağından toplumun bir arada barış ve sükûnet içerisinde yaşaması en küçük toplulukta dahi bir takım kuralların varlığına ihtiyaç duymaktadır. Bu kurallara genel anlamda hukuk kuralları diyebiliriz. Amacı ise toplumsal barışı korumak ve adaleti sağlamaktır. İlk çağlardan günümüze kadar her toplulukta toplumsal ilişkileri düzenleyen ve ortaya bir uyuşmazlık çıktığında nasıl çözüleceğini belirleyen kurallar bütünü hukuku oluşturmaktadır. Devlet düşüncesinin ortaya çıktığı tarihlere kadar toplumsal kurallar örf ve adetler çerçevesinde belirlenerek uyuşmazlıklar giderilmiş; devletlerin ortaya çıkması sonrasında örfi hukuk dini hükümlerle birlikte devletin koyduğu kurallar şeklini alarak toplumsal barış sürdürülmüştür.
Bu nedenle örfi hukukun ne olduğu ve ülkemizde tarihsel süreç içerisindeki uygulamalar inceleme konusu yapılacaktır.
Örfi hukuka ilişkin medeni kanunun 1. Maddesi dışında günümüzde uygulamaya esas olacak bir kural yada kanun hükmü bulunmamaktadır. Medeni Kanun 1. maddesinde hakim önüne gelen bir davada kanunda hüküm bulunmadığını tespit etmesi halinde örf ve adete göre hüküm verebileceği , eğer örf ve adette de bir hüküm bulunmazsa kendisi kanun koyucu olsaydı ne şekilde kural koyacaksa bu yönde karar vereceği hususu düzenlenmiştir. Türk Medeni Kanun 1. Maddesinde “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.” hükmü Medeni Kanunun başlangıç hükümlerinde varlığıyla örf ve adetlerin uygulamada yer bulacağını ifade etmektedir. Ancak burada bir hususa dikkat etmek gerekmektedir. Ceza hukukunun en temel kuralı “ kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesi gereğince örfi hukuk kuralları esas alınarak suç ve ceza ihdas edilemeyeceği gibi kimseye kanunda yazılı cezadan başka bir ceza verilemeyecektir. Buradan hareketle örf ve adet hukukunun ceza hukukunda uygulama imkanı bulunmadığını söyleyebiliriz. Dolayısıyla Medeni Kanun 1. Maddesinde düzenlenen hükmün yalnızca hukuki uyuşmazlıklar olarak niteleyebileceğimiz parasal uyuşmazlıklardan kaynaklı davalar, kira ilişkisi, ticari uyuşmazlıklar benzeri alanlarda uygulanma imkanı vardır.
Ancak Kanunlaştırma faaliyetleri öncesinde dağınık halde bulunan örfi hukuk Osmanlı Hukukunda padişahların iradeleriyle uygulamaya girmiş olup bu konuda ilk Kanunname Fatih Sultan Mehmet döneminde irat olunan Kanuni Ali Osmani’ dir. Dağınık halde bulunan örfi hukuk kaidelerini yazılı hale getirerek uygulamada birliğin sağlanması amaçlanmıştır. Fatih Sultan Mehmet kanunnamesine “evlad-ı kiramım neslen ba‟de neslin bununla âmil olalar” kaidesini koyarak kendinden sonra da bu kanunnamenin uygulanmasını istemiş lakin kanunname çıkarma konusunda “Bu kadar ahvâl-i saltanata nizam verildi. Şimden sonra gelen evlâd-ı kirâmımdan dahi ıslâha sa‟y etsünler” hükmü ile de sonraki gelenlerinde kanunname çıkarabilecekleri yönünde yol açmıştır.
Osmanlı İmparatorluğunda Fatih Sultan Mehmet tarafından irad olunan Kanunnamei Ali Osman dışında II.Beyazıt’ın Kavanini Örfi Osmani adlı kanunnamesi, Yavuz Sultan Selim’in Kanunnamesi ve adıyla müsemma Kanuni Sultan Süleymanın tahta çıktığı 1520 ve tahtının son döneminde çıkardığı 1566 tarihli iki kanunnamesi mevcuttur. Âyîn-i Kavâid-i Cihânbânî ve Kavânin-i Örfiye-i Osmanî adıyla yürürlüğe girmiş olup uzun yıllar uygulanma imkanı bulmuştur.
Ayrıca Osmanlı padişahlarından I.Osman tarafından Kanuni Osmani çıkarılmış; IV. Murat’ta Kanuni Sultani adıyla kanunname çıkarmıştır.
1839 Yılında açıklanan tanzimat fermanı sonrasında çıkarılan 1841 tarihli Ceza Kanunu ile 1851 tarihli Kanuni Cedit Fransız ceza kanunu tercümesinden ibaret olup Cumhuriyet öncesi dönemde yabancı ülke kanunlarının iktibası başlamıştır. Bu gelenek 1858 tarihli Arazi kanunnamesi ile Mecellenin varlığı bir kenara tutulduğunda Cumhuriyet döneminde de devam etmiştir. Böylece örfi hukuk yerini modern dünyanın koyduğu kurallara bırakmıştır.
Yaşadığımız coğrafya birçok medeniyete ev sahipliği yapmış olup dünyada bilinen ilk kanunlaştırma hareketi Bizans İmparatoru Justinyanus tarafından roma hukukunun yüzyıllardır süren uygulamalarını bir araya toplayarak Corpus Juris Civilis adlı ilk kanunname İstanbul’da M.S. 529 yılında hayata geçirilmiş olup modern batı hukukunun temeli böylece toplu olarak kanunlaştırılmıştır. Dünyada bilinen ikinci büyük kanunlaştırma hareketi ise Osmanlı Devletinin son dönemine yakın 1869-1877 yılları arasında Ahmet Cevdet Paşa başkanlığında oluşturulan komisyon tarafından hazırlanan Mecelle-i Ahkamı Adliye’ dir. Osmanlı Coğrafyasında yaklaşık ellidokuz yıl yürürlükte kalmış olup bugünlerde kullanılan moda deyimimizle yerli ve milli ilk ve son medeni kanunumuzdur. Şeri hukukun Hanefi mezhebi hükümleri esas alınarak hazırlanmış ve Hanefi mezhebine mensup olmayan Mısır ve Arap yarımadası dışındaki Osmanlı Coğrafyasında uygulanmış ve kendisinden sonra hazırlanmış birçok medeni kanuna kaynaklık etmiştir. Türkiye Cumhuriyeti'nin kurulmasından sonra İsviçre Medeni Kanunu ve Borçlar Kanunu’nun tercüme edilerek yürürlüğe sokulması neticesinde yürürlükten kalkmış olsa da Suriye, Irak, Fas, Arnavutluk, Bosna Hersek hatta Bulgaristan’da Osmanlı İmparatorluğunun yıkılmasından sonra da uzun yıllar uygulanmış olup halen İslam Hukuku uygulanan ülkelerde uygulayıcıların önemli kaynaklarından olma niteliğini sürdürmektedir.
Mecellenin en önemli kaidelerinden biri her döneme ışık tutacak nitelikte olmasıdır. Orjinaliyle “Ezmanın tagayyürü ile ahkâmın tebeddülü inkâr olunamaz” günümüz Türkçesi ile “zamanın başkalaşmasıyla hükümlerin değiştirilmesi inkar olunamaz. (Mecelle 39.madde) Bu nedenle de değişen zaman ve ihtiyaçlar yeni sorunları ortaya çıkaracak ve ortaya çıkan yeni sorunların çözümü için yeni kanunların yapılmasını zorunlu kılacaktır. Günümüzden 20 -30 yıl geriye gittiğimizde bilişim suçları yani internet üzerinde işlenen suçlar aklımıza gelmezdi ancak günümüzde sosyal medya üzerinden işlenen suçlar, e-ticaret üzerinden yapılan alışverişler ve bu nedenle ortaya çıkan uyuşmazlıklar bu alanlarda düzenleme ihtiyacını zorunlu kılmaktadır.
Düzen ve otorite legal yani kanuna dayalı olmalıdır ki keyfilik olmasın. Bu konuda Halide Edip Adıvar’ın hatıratında anlattığı bir hikaye konuyu özetlemektedir:
Halide Edip Demirci Mehmet Efe ile Eğirdir’e giderken herkes evine çekilmiştir. Sokaklar ıssızdır. Çünkü Efe’nin ne yapacağı belli değildir. Oysa Efe, kendisinin halk tarafından karşılanmasını beklemektedir. Karşılanmayınca öfkelenir, “Bizim geldiğimizi kimse duymamış anlaşılan, önünüze ilk gelen adamı şu ağaca asın ki herkes duysun” der. O sırada merkebi ile tarlasından dönen bir delikanlıyı yakalayıp getirirler. Halide Edip, engellemeye çalışır ama başarılı olamaz, ağaca asarlar. Bunun üzerine Halide Edip, gözleri yaşlı, “Yakıştı mı bu senin efeliğine! Efelik töresi bu mudur” der. Efe, şu sözleri söyler: “İnsanlar ya ilimle ya da zulümle yönetilir. Bizde ilim yok. Ne yapalım, zulümle yönetiyoruz!”
Kalın sağlıcakla.